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灰色地带

作者:永邦 来源:袁智勇 浏览: 【 】 发布时间:2025-04-05 18:22:56 评论数:

波兰法学家的齐姆宾斯基(Z·Ziembinski)把审判推理(即法律推理)归结为"由规范推导规范"的推理,并将其分为"以规范的逻辑推导为基础的推理"、"以规范的工具推导为基础的推理"和"以立法者评价一贯性的假定为基础的推理"。

(一)关于研究主题 为考察2007年法理学研究的热点问题,我们对12月份前出版的21种法学类CSSCI期刊和选取的9种代表性期刊发表法理学论文的研究主题进行了统计分析。社会主义法治通过对民主的确认、引导和规制三种主要形式,实现对社会主义民主的保障。

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可以很明显地看出,法律文化、法律移植和法律解释都呈现一种由升温到热点再到降温的过程,而法律论证则呈现升温态势。这一论断对解决国家法与民间法关系问题具有启发意义。法理学当然要继续关注宏大主题,但必须返回形而下,后者是其存在和进步的理由和基础。一是在知识结构上,青年学者接受的大都是已经较为完整、成熟的理论训练,其理论的专门化程度更强,而知名学者的学术积累相对广泛,其精深性不是专而是体现为博。乡村司法是我国司法制度中的一个"细枝",但并非无关紧要的"末节"。

和谐法治包括三方面内容:一是法治的内部和谐,即法律规范体系与法律价值体系的和谐、法律运行各个环节的和谐。国家、社会、国际组织应承担实现这些权利的义务。中国的法律院校(系)已由二十多年前的不足十所爆炸般地增长到了六百多所。

法学家还走进了社会,成为独立董事、法律顾问、咨询委员等等。但法学风光来得似乎突然了一些,有点超出了法学自身的承受能力。在许多法学家的眼里,法学的概念、原则、原理是永恒的真理,从罗马法到德国法再到中国法,一直延续过来而且必须延续下去,如果法学与中国的社会生活不能对接,那么肯定是错在中国的社会生活。法学是可以不自卑,应当不自大的 自大是人性的弱点。

这十几年来,法学真的风光起来了。得意很容易达到洋洋的程度,一到了这个程度,就免不了沾上自大的毛病。

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久而久之,法学难免急躁起来,为争夺话语权拼得你死我活。在风光中,将法学或多或少地变成事实上的政治学 法学本质上是保守的,是以承认现有的社会制度为基础的科学,不象政治学,既可以是保守的也可以是激进的。如果有本钱自大,倒也没什么。许多法学家习惯于抨击中国的政治体制、经济体制和社会体制,以一些先验的、抽象的、孤立的概念和原则作为是非标准,随意地对政治问题、经济问题和社会问题作出解释和选择。

【作者简介】孟勤国,武汉大学法学院教授。从这个意义上讲,法学是为社会生活服务的。后来的事就不用细说了他指出,在当代的美国社会,公共官员与公众人物之间的区别已经甚为模糊。

[36]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第96页。进入专题: 目的论解释 纽约时报诉沙利文案 。

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[34][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第101页。[49][德]魏德士:《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第313页。

[25][德]亚图?考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,颜厥安审校,学林文化事业有限公司1999年版,第89页。宪法规范并不是在叙述一个实然的事实,而是在表达一种应然的规范,目的论的思考在宪法解释中的重要性自不待言。[54]美国法学家肖尔用很简明的例子阐述了这个道理,See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, Harvard University Press, 2009, p.19. [55]See Vincent Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory, 1977 Am.B.Found.Research J.521,578. [56]See supra note 5, Frederick Schauer, p. 266, note 5. [57]See Kent Greenawalt, Free Speech Justifications, 89 Colum.L.Rev.119 (1989). [58]黄卉:《论法学通说》,载《北大法律评论》2011年第2辑,北京大学出版社2011年版,第361页。[60]还有学者指出,或许是因为言论自由领域内本身就存在各种不同的价值,其间的关系甚为复杂,因此无法将它们抽象归结为单一的某种终极价值。不过,要将这种主观论的解释放在20世纪60年代的美国,则与时代的正义观相去甚远,人们也难以接受。美国学界在这一认识上和最高法院保持一致。

[35]李可:《类型思维及其法学方法论意义》,载《金陵法律评论》2003年秋季卷。[10][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘墉安等译,法律出版社1999年版,第10页。

对于一个多世纪以来所形成的稳定共识,谁又能否认其强大的说明力呢? 从法学方法论上说,美国最高法院所寻得的这种共识,实际上是一种具有多数公认力的正义观念。换言之,公众人物本不同于政府官员,但就保护人民自治的规范目的而言,政府官员和公众人物实具有同等重要的意义,因此有必要将适用于前者的实质恶意规则类推适用于后者。

美国最高法院在纽约时报案及其后裔中,就通过对《煽动叛乱法》之社会共识的探究,确立了美国宪法第1修正案的客观目的,即保护公民对公共问题的自由讨论。参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第99页。

其次是积极地确定,在所有这些观点上,待判的案件事实与法律上已规定者均相一致。[28][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第258页。二、美国宪法第1修正案的规范目的——客观目的论的解释 在普通法上,法官对制定法的解释目标,就在于寻找立法者的原意。[49] 当然,美国最高法院对目的论思考的青睐更有其法学意义。

[47]See supra note 43, Post, p.6-7. [48]See Rudolf Von Jhering, Law as a Means to an End, trans, Isaac Husik, The Bosten Book Company, 1913,p.330.这里的译文摘自吴从周:《从概念法学到利益法学》,台湾大学法律学研究所博士论文,2003年,第284页。[52]它主张要从现在而不是从当时出发来进行解释。

四、公共官员和公众人物的界定——类型思维的展现 实际恶意规则是纽约时报案裁判将宪法价值置入普通法体系,并对传统的诽谤法进行宪法改造而产生的最重要的规则。Butts和Walker虽各具有不同的外在特征,但其背后所彰显的意义相同,因此归属同一类型。

诉诸规范目的是进行类推适用的必要前提。前者虽然在日常语义上属于言论的一种,但却根本不是宪法意义上的言论,因此政府对其的规制和宪法无关。

[51][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第38页。三、从公共官员到公众人物——类推适用的范例 美国最高法院在纽约时报案中提出了宪法第1修正案的规范目的,即保护人民对公共官员的公开批评。如果说美国宪法第1修正案的规范目的在于公民对公共问题的自由讨论,则公民对高级别官员之言行的自由讨论则无疑更位于这个规范目的的核心。按照纽约时报案的裁判,实际恶意规则只适用于公共官员,而本案中的原告并非公共官员,而是私方当事人。

根据这个规范目的,它又将适用于公共官员的实际恶意规则类推适用于公众人物。对这个现象,与其说我们可以用德国法学方法论上的概念和理论来对美国最高法院的裁判过程进行解说,还不如说美国最高法院的宪法实践和德国法学方法论理论之间的高度暗合。

其内容可以,也必须根据具体情况与这些社会关系以及社会-政治观念的变迁一起变迁。[1]New York Tomes Co. v. Sullivan, 376 U.S.254(1964).(以下简称纽约时报案)。

尤为重要的是,美国宪法第1修正案起草人的目的也不在于废除当时普通法上的诽谤政府罪。[56]上述人民自治论只是美国宪法学界关于宪法第1修正案规范目的的理论之一,除此之外还有真理发现说和自我实现说,前者认为宪法第1修正案的目的在于发现真理,其代表人物为霍姆斯。

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